Praktijknotitie over de Btw-plicht commissarissen.
Praktijk notitie
Contactpersoon: Hans Delleman
Tel: +31 (0) 88 004 38 00
Mobiel: +31 (0)6 514 405 87
Email: h.delleman@duroi.nl l www.duroi.nl
Datum : 1 oktober 2020
Betreft : Btw-plicht commissarissen ___________________________________________________________
Tot voor kort werden commissarissen (bijna) altijd aangemerkt als Btw-ondernemer. Uitgangspunt was namelijk dat een commissaris ondernemer is voor de Btw, voor zover hij zijn werkzaamheden duurzaam en tegen vergoeding verricht. Recente uitspraken, te weten de uitspraak van het Hof van Justitie (hierna: HvJ) in de zaak IO en in samenhang daarmee het ‘vacatiegeldenarrest’, hebben geleid tot een wijziging in de behandeling van commissarissen in de Btw. Deze notitie geeft aan, op basis van deze nieuwe jurisprudentie, wanneer sprake is van Btw-plicht bij commissarissen en toezichthouders. Op het moment dat hiervan sprake is wordt tevens aangegeven of, en zo ja wanneer, gebruik kan worden gemaakt van klein-ondernemersregeling (hierna: KOR).
1 Btw-plicht bij commissarissen
De definitie van ondernemerschap in de Btw is opgenomen in art. 7 Wet OB. De interpretatie van dit artikel wordt echter beheerst door art. 9 en 10 van de Btw-richtlijn. Volgens art. 9 Btw-richtlijn wordt als belastingplichtige (ondernemer) beschouwd eenieder die, op ongeacht welke plaats, zelfstandig een economische activiteit verricht ongeacht het oogmerk of resultaat van deze activiteit. In art. 10 Btw- richtlijn wordt aangegeven dat indien sprake is van (een vorm van) ondergeschiktheid1, geen sprake is van ondergeschiktheid, niet automatisch sprake is van zelfstandigheid.
Wij merken hierbij op dat indien géén sprake is van een zelfstandige uitoefening van activiteiten.
Het HvJ heeft bevestigd dat, indien er duurzaam een vergoeding wordt ontvangen, sprake is van een economische activiteit. Deze activiteit wordt zelfstandig uitgeoefend, indien aan de volgende voorwaarden (cumulatief) wordt voldaan (artikel 9 Btw-richtlijn):
- Activiteiten moeten worden verricht in eigen naam;Kan het lid van de RvC de aan deze raad toegekende bevoegdheden individueel uitoefenen (op eigen naam) of slechts onder de vlag van de RvC?
- Voor eigen rekening en onder eigen verantwoordelijkheid;Kan de commissaris persoonlijk aansprakelijk zijn voor de schade hij of zij bij de uitoefening van de functie aan derden toebrengt?
- Commissaris moet het aan die activiteiten verbonden economisch risico dragen;Ontvangt een commissaris bijvoorbeeld een vergoeding die afhankelijk is van zijn deelname aan vergaderingen of zijn feitelijk gewerkte uren, of ontvangt hij een vaste (maandelijkse) vergoeding . Of wordt het eigen vermogen anderszins aan risico’s en kosten blootgesteld.
1 Het Hof lijkt een doorslaggevende betekenis toe te kennen aan de arbeidsovereenkomst. Indien sprake is van een overeenkomst van opdracht (of enige andere juridische band) lijkt niet expliciet sprake te zijn van ondergeschiktheid. Het Hof achtte de commissaris niet ondergeschikt.
2 De vraag kan worden gesteld in hoeverre dit artikel nog praktische waarde heeft. Immers moet o.g.v. artikel 9 worden getoetst of sprake is van ‘zelfstandigheid’ waarvoor, naar aard en strekking, een soortgelijke toets plaatsvindt als bij de toetsing van artikel 10 Btw-richtlijn.
Conclusie
Uit de benoemde (recente) jurisprudentie is naar voren gekomen dat een commissaris/toezichthouder in de meeste gevallen niet als Btw-ondernemer kwalificeert. Hiervoor lijkt met name doorslaggevend te zijn dat een commissaris niet handelt als individu, maar handelt voor rekening en onder verantwoordelijkheid van de RvC als orgaan en dat hij zelf geen economisch risico draagt.
Hierbij zij opgemerkt dat het Hof tevens duidelijk heeft gemaakt dat het aantal commissariaten dat iemand vervult niet van belang is. Hoewel het vervullen van een commissariaat een economische activiteit is (mits deze duurzaam van aard is en tegen vergoeding wordt verricht), zal per commissariaat moeten worden getoetst of sprake is van de vereiste zelfstandigheid bij het verrichten van deze economische activiteit. In veruit de meeste gevallen zal daarvan geen sprake zijn en is er geen Btw-plicht voor het betreffende commissariaat.
Het commissariaat kan echter toch Btw-plichtig zijn, indien het commissariaat wordt meegetrokken in een bestaande Btw-plicht . Dat kan het geval zijn indien de commissariaatswerkzaamheden nauw verbonden zijn met, of in het verlengde liggen van de overige in het bedrijf of beroep plaatsvindende activiteiten en dus als een nevenwerkzaamheid worden aangemerkt. Ter illustratie noemen wij het commissariaat dat door een advocaat of soortgelijke beroepsbeoefenaar, in het verlengde van zijn onderneming wordt uitgeoefend. Deze werkzaamheden worden dan geacht te zijn verricht in het kader van diens Btw- onderneming. In dat geval zal over de vergoeding Btw verschuldigd zijn.
2 Toepassing KOR
Kan (in uitzonderlijke gevallen) worden geconcludeerd dat sprake is van Btw-plicht voor commissarissen dan is het mogelijk dat gebruik wordt gemaakt van de KOR. Hiervoor moet wel aan voorwaarden worden voldaan. Per 1 januari 2020 betekent dit dat gekoze n kan worden voor een vrijstelling voor de Btw, mits:
- Persoon is in Nederland gevestigd, en
- Niet meer dan € 20.000 omzet in één kalenderjaar wordt behaald.Uit bovenstaande volgt dat er drie smaken zijn te onderscheiden:
1. Er is geen sprake van een Btw-ondernemer. In dat geval wordt er geen Btw berekend en heeft deze persoon geen Btw-nummer (in zijn geheel geen Btw-plicht).
2. Er is sprake van een Btw-ondernemer die ervoor kiest om deel te nemen aan de KOR. Dit houdt in dat er een vrijstelling plaatsvindt t.a.v. de Btw. Er hoeft derhalve geen Btw-aangifte (meer) te worden gedaan. Dit brengt mee dat er ook geen Btw kan worden teruggevraagd over de gemaakte kosten en investeringen.3. Er is sprake van een Btw-ondernemer die de keuze heeft gemaakt niet deel te nemen aan de KOR. In dat geval kwalificeert deze dus als Btw-ondernemer. Hierdoor moet hij (in beginsel) Btw in rekening brengen over zijn verkopen, heeft hij recht op aftrek van Btw over de gemaakte kosten die samenhangen met de Btw-belaste prestaties (vooraftrek) en moet hij beschikken over een Btw-nummer. Daarnaast geldt dat hij een administratie moet bijhouden en bewaren en dat hij verplicht is facturen uit te reiken.
3 Besluit van 6 december 2014, nr. BLKB2014/704M